No Brasil, a essência do ilícito tributário deflagra-se em uma aproximação entre as órbitas administrativa e penal, ainda que, ontológica e qualitativamente, os bens protegidos por ambas sejam distintos (BELSUNCE apud LOVATTO).⠀⠀⠀⠀⠀
No entanto, nem sempre é possível traçar uma perspectiva judicial/administrativa objetiva, onde, na prática, o que se observa é a) um direito penal de barganha como forma de incentivar o pagamento decorrente do ilícito tributário em troca da não persecução (p.ex. a extinção de punibilidade) – que à primeira vista pode parecer abrandamento do jus puniendi, mas em verdade representa real mecanismo de estanque da própria expansão penal; ou, b) um ilícito que necessita da chancela do Poder Judiciário para efetuar a análise de criminalização ou não da conduta. Para exemplificar a problemática tem-se a controversa criminalização do não pagamento do ICMS declarado.⠀⠀⠀⠀
O case chegou ao Superior Tribunal de Justiça através do HC 399.109/SC, no qual se discutia o enquadramento da conduta de não recolhimento de ICMS próprio, regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte, no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. Após um acirrado julgamento, a Terceira Seção, por 5×3, denegou a ordem do HC criminalizando a conduta dos contribuintes como “apropriação indébita tributária”. ⠀⠀⠀⠀⠀
A discussão foi levada ao Supremo Tribunal Federal (RHC 163.334/SC), sob relatoria do Min. Barroso que concedeu a liminar até o julgamento definitivo do recurso. Em tempo, o Rel. reconheceu que a controvérsia era sensível à situação de milhares de contribuintes por todo o país – 166.088 empresários só no Estado de São Paulo – e convocou vários atores sociais para debater a matéria. ⠀⠀⠀⠀⠀
Mas, no fim de 2019, o STF, por 7×3, decidiu pela criminalização da conduta. A ata de julgamento foi publicada em fevereiro, e ainda persistem inúmeras questões controvertidas acerca do tipo penal em destaque, mas, por ora, é de se notar a utilização do direito penal como instrumento de política tributária, enquanto deveria ser a ultima ratio.⠀
⠀
Texto: Daniella Maria Brito Azêdo Guedes
